天地和律师事务所 任勇

四、价格调整的合理性分析  

尽管反倾销作为国际贸易中维持公平的贸易竞争环境的主要手段遭受了广泛的质疑，但客观的事实是，反倾销在当今世界上方兴未艾，正处于蓬勃的发展态势之中。越来越多的发展中国家出于保护自身利益的需要，纷纷出台反倾销法。 反倾销法饱受诟病的原因除了反倾销措施对于国内产业的保护和公共利益的损害之外，也集中表现在外界对于反倾销裁决过程的质疑之上。

程序正义主要包括两个原则，即“任何人都不应当成为自己案件的法官”(nemo index in re sua)和“当事方有陈述和被倾听的权利”(audi alteram parterm)。与实体正义的多样性相比，这两个原则已成为“文明社会的普遍法则”。[17] 不经审判剥夺公民的人身自由在每个文明国家都会受到谴责，而审判所依据的实体正义标准却会有所不同。“从某种意义上说，法律的历史实质上是程序法的历史，法律的进步主要体现为程序法的进步，法律的变革取决于程序法的变革，法律的信仰首先从看得见的诉讼程序开始。程序本位论昌行之时，便是程序法学乃至法律科学发达之日。”[18] 

罗尔斯在《正义论》中将程序正义分为三种，完全的程序正义、不完全的程序正义和纯粹的程序正义。完全的程序正义是指存在着判断正当结果的独立标准，也存在实现这种结果的程序；不完全的程序正义是指虽然有判断正当结果的独立标准，却没有可以实现它的程序；纯粹的程序正义是指判断正当结果的独立标准并不存在，只存在一种正确的程序。[19]

如前文所述，对倾销产品进行调查从而恢复公平的贸易竞争环境，采取反倾销措施，达成对遭受倾销损害的国内产业进行救济的目的，这就是反倾销程序法中判断正当结果的独立标准。但是WTO并非凌驾于各成员主权之上的超政府组织，其前身不过是一个关于贸易方面的“协定”(GATT)，WTO并无超越各成员主权的权利去调查反倾销和实施反倾销措施，对倾销的调查和裁定须由成员政府的行政当局作出，WTO的争端解决机构只能解决成员之间的争端，可实施的手段不过是“授权报复”。各成员的行政当局在倾销与反倾销中扮演着主导性的角色，这里就违反了程序正义的一个基本原则，即“任何人都不应当成为自己案件的法官”，反倾销是为了保护本国的国内产业免受外国进口产品的倾销损害，而行政当局作为本国利益的代言人来进行调查和裁决，其调查和裁决行为的公正性就失去了基本的保障。所以说，反倾销程序法，按照罗尔斯的标准划分，只能属于不完全的程序正义，其程序从一开始就有偏离公正的危险性，而如何不断的完善这种程序，使其结果尽量的接近正当结果的标准，是反倾销程序法的主要任务。

外界对于反倾销法的质疑在相当程度上集中于倾销的确定过程之中，作为反倾销法的核心，倾销确定过程的公正性和合理性对于整个反倾销法的实施过程起着决定性的作用。而在倾销确定机制之中，价格调整是不可或缺的一环，同时也是确保倾销确定结果公正合理的重要步骤。

（一）倾销幅度的确定过程 

根据WTO反倾销协议的规定，作为各国实施反倾销措施的对象的倾销，其构成需要具备四个条件：[20]

（1）与反倾销有关的行为主体。倾销的主体是具有倾销行为的出口经营者，反倾销的主体是表受倾销损害的国内产业具有申请人资格的企业或其他组织。

（2）行为人实施了低价出口的行为，其将产品以低于正常价值的价格进入他国市场，亦即倾销行为确实存在。

（3）低价倾销行为给进口国相关产业造成了损害后果，包括对国内产业产生实质损害或实质损害威胁，或者对国内新产业的建立产生实质性的阻碍。

（4）倾销行为与损害结果之间具有因果关系。

判断倾销行为是否存在的过程即将正常价值与出口价格进行比较，正如本文第一部分所述，这个倾销幅度确定过程可以分解为以下的步骤：

（1）确定正常价值，包括使用国内销售价格、销往第三国的价格或由成本和利润构成的推定价格。

（2）  确定出口价格，当出口价格不存在或出口商与进口商或第三者之间有联合或补偿安排时，使用出口产品首次转售给独立买主的价格或由调查机关在合理的基础上推定出口价格。

（3） 对正常价值和出口价格进行调整，使二者在相同的贸易水平之上具备可比性。

（4） 将调整后的正常价值和出口价格进行比较，使用计算公式为“倾销幅度=（正常价值－出口价格/CIF出口价格）×100%”确定倾销幅度，有三种比较方法为WTO反倾销协议所确认，即“加权－加权”比较法、“加权－交易”比较法和“交易－交易”比较法。

（二）正常价值与出口价格之间的差异性是价格调整合理性的基础所在 

如前文所述，可比性是倾销确定机制中的核心概念，更是价格调整制度中的灵魂所在。反倾销法将倾销定义为出口价格低于正常价值之后，就要在两个价格之间进行比较。要进行这种比较，首先涉及的就是两个价格是否“可比”的问题。可比性的问题之所以存在，是因为正常价值和出口价格之间存在着差异性。这种差异性体现以下几个方面：

(1) 两个市场环境的差异

在国外市场销售的产品通常与在本国市场销售的产品之间存在着相当的差异，国际市场营销有其特殊性，要适应进口国消费者的喜好、当地的法规要求以及电压、播放、卫生检疫、环保等技术规范要求等等，有必要对销售的产品进行一定的改变，这种改变包括产品物理特征、包装、广告等等内容，只有将这些差异考虑在内，才可能保证公平的比较。

正常价值和出口价格是位于两个不同国家市场上的价格，而两个国家间存在着众多的天然的差异：

A．法律的差异。法律体现国家的意志，不同国家间由于历史传统、地理位置、政治体制、风俗文化、宗教影响方面的不同，由国家制定并反映经济基础和社会现实的法律必然会有这样和那样的差异，社会主义国家和资本主义国家的法律就有着根本的不同，伊斯兰国家的法律与基督教传统国家的法律也存在极大的差异，即使是同一法系的国家，法律的差别也是显而易见的。

B．税负的差异。两个国家在税目、税率方面存在或多或少的差异，相同的一笔交易在不同国家需要承担的税收是因地制宜的，经常存在着此高彼低的差异。而且正常价值是国内销售价格，没有进出口关税的差异，而出口价格是出口到另一国家的产品价格，即使现在大部分国家取消或极大的降低了出口关税，进口关税仍普遍的存在于国际贸易之中。

C．地理位置的差异。正常价值反映的是国内销售的价格，不需要象出口价格那样经历长距离的运输到达国外的出口市场，这种运输上的差异必然以运输费用、保险费用、仓储费用的形式体现出来，同样不同市场的地理位置差异也会带来产品销售所需承担的风险及管理费用的差异。

D．经济发展水平的差异。国家之间有穷富之分，人民的收入和消费水平不可能相一致。同样的工作，在不同的国家所需要的劳动力成本是不一样的；并且，由于经济发展水平差异带来的国家基础设施和原材料成本的差异，也会对产品销售成本带来影响。

E．货币差异。不同的国家流通的货币是不一样的，各国货币之间的比价即汇率也处于不断的变化之中。正常价值在国内销售时是以出口国货币来标价，在国外市场上的出口价格则必须以进口国的货币来标价，汇率的变动必然会对二者产生影响，从而带来价格上的差异。

F．消费喜好的差异。由于不同的历史传统、地理位置、宗教影响和消费水平的差异，各国消费者对同一产品的消费喜好是不尽相同的，厂商为了开拓和维持国外市场，需要对产品作出一定的变更来迎合进口国消费者的喜好。这就带来产品物理特征的差异，即正常价值所反映的产品和出口价格所反映的产品可能并不是一模一样的，它们可能大体上相似，但却存在着这样或那样的不同。

(2) 销售条件的差异

相同的产品在不同的市场上销售，由不同的人员从事营业，由于市场环境的不同，达成交易的条件也可能存在着种种差异。销售条件的差异可以体现在以下这些方面：

A．仓储费。

B．佣金。

C．质量保证。

D．技术服务。

E．信用条件与应收帐款利息。

F．广告成本。

G．研究与开发。

H．运输、保险、装卸以及辅助性成本。

I．包装成本。

G．销售人员的薪酬、坏帐、存款利息支出、公司办公费等项支出。

这些销售条件方面的差异可能体现在签订的销售合同之中，也可能体现在正常价值和出口价格所反映的不同市场中的交易习惯之中。

(3) 销售环节的差异

产品从生产出来，到最终交到最终消费者手中，有一个商品流通的过程，这种流通可能经过批发商、代理商等等环节。产品经过的流通时间的长短、流通环节的多少以及在哪一个具体的流通环节，所需的成本各有不同，所体现出来的价格也存在差异，在反倾销调查中，正常价值和出口价格所反映的销售环节往往是不同的，如在本文第一部分所举的笔记本电脑反倾销案中，正常价值反映的是由厂商通过自己的销售网络直接出售给最终消费者的贸易环节，而出口价格是由生产厂商出售给自己在进口国的关联公司，由关联公司转售给进口国的批发商，再由批发商销售给最终消费者，中间必然会加上自己所需要的利润及因为商品流通而增加的成本。

(4) 销售数量的差异。正常价值和出口价格所反映的是两批相对独立的交易，在这两批交易中，根据不同客户的需求和瞬息万变的市场状况，每笔成交的数量往往是不同的，而价格是销售数量的函数，二者在一定范围内呈反比例关系，在一定条件下，产品的销售量越大，价格就会相应降低。如果这种销售数量的差异在每一笔交易中足够巨大，就会产生出不同的交易成本。

正是以上市场环境、销售条件、销售环节、销售数量四个方面的不同，造就了正常价值和出口价格这两个可能迥然有异的价格，造就了正常价值和出口价格之间的差异性。价格差异性的客观存在使得二者之间并不具备直接的可比性，而要作出倾销是否存在的裁定就必须将正常价值和出口价格进行比较，价格调整正是连接差异性和可比性之间的桥梁，价格调整制定存在的合理性也正在于化差异性为可比性。差异性是价格调整制度存在的前提，正常价值和出口价格之间的可比性则是价格调整制度存在的终极目的，从差异性到可比性的这一过程就是价格调整制度体现其合理性的过程，可以说，价格调整的合理性是建构在使正常价值和出口价格完成从差异性到可比性的转变过程之上的。

（三）公平合理的价格比较 

上述倾销确定机制中的第三个步骤即为价格调整，确定正常价值和出口价格的目的是将两者加以比较，以审查出口产品是否存在倾销。 WTO反倾销协议第2.4条规定了两者进行比较及调整的规则。由于比较时的相关条件未必相同， 例如是否包括运费与保险费、付款条件的差异等，如果简单的比较两者的价格，可能产生不正确的结果。因此，第 2.4条规定，这种比较应该公平合理，即“比较应在同一贸易水平上进行，通常在出厂价的水平上进行，并且尽可能针对在相同时间进行的销售”。任何足以影响价格比较的差异，包括销售条件与合同条款、税收负担、贸易水平环节、销售数量、产品的物理特征以及任何影响价格可比性的其他差别，均应予以考虑并作出相应调整。由于比较是按照出厂价为基准，有些调查机关在计算出口价格时，把在进口国转售给第一个独立买主的价格减去从进口到转售间的所有直接间接费用，其中包括关联进口人的管理费和利润。而在计算正常价值时，却按照出口国市场上卖给独立买主的销售价，减去销售费用，这就造成了正常价值高而出口价格低的假相，第2.4条后半部分堵塞了这个漏洞，它规定“遇到第2.3条（结构出口价格）所指的情况，在进口和转售间应付的费用包括关税、税收和所获利润，也应当找平补齐。在这种情况下，价格的可比性若受到影响，当局应在相当于推算出口价的贸易层次上，来确定正常价值，或按照本款的理由作出应有的调整”。

对于调整妥当的出口价格与正常价值的比较，按常识看来，是件很简单的事情。但是，实践中的比较方法很多，有时甚至扭曲比较结果。最常见的就是用加权平均正常价值，与某桩交易中的出口价格作比较，从而偏袒地得出较大倾销幅度。如前文所述， WTO反倾销协议对以往这种备受批评的做法作了一定的限制，但遗憾的是，仍然保留了所谓的“加权－交易”比较法，为各国反倾销当局援用该方法开了方便之门。第2．4．2条规定了3种比较方法：

(1)“加权－加权”比较法：用加权平均的正常价值与全部可比的出口交易的加权平均价格比较；

(2)“交易－交易”比较法：正常价值与出口价格以逐笔交易为基础进行比较；

(3)“加权－交易”比较法：如果出口价格因同进口商、地区或时间差距较大，进口方可以用其所计算出的加权平均正常价值与每笔出口交易的价格进行比较。

公平合理的价格比较过程还包括适当的比较方法，“加权－加权”和“交易－交易”比较法都是一般适用的方法，两种方法的适用并无优先顺序。但实践中，“交易－交易”比较法极少采用，因为每笔出口交易计算一个对应的正常价值的工作量太繁重了。“加权－交易”比较法作为原则的例外，如想适用“加权－交易”比较法，要满足两个条件:第一，在不同的购买者、地区或一定时间内，出口价格的差别很大；第二，有关调查主管机关能合理解释为什么由于这些差别而不能使用“加权－加权”比较法和“交易－交易”比较法。“加权－交易”比较法具有不公平性。在乌拉圭回合谈判反倾销协定条款时，出口国大力反对这种比较方法，因为在采用该方法时，不考虑不存在倾销的交易，只考虑存在倾销的交易差额，即将倾销为负的交易的倾销额视为零，这样就不能与倾销为正的差额相抵消。这种做法极易发现倾销的存在，对申请人有利，而对出口商很不利。WTO反倾销协议关于三种比较方法的规定是以上两种冲突妥协的产物。[21]

因此，有许多国家采用该方法计算倾销幅度时，将倾销幅度为负数的交易取零处理，即所谓的“零”做法。当全部交易均为正倾销差额时，运用此种计算方法计算所得与以加权平均对加权平均法计算所得结果完全相同;但在交易中存在负倾销差额的情况下，由于负倾销差额被取零处理，未抵消部分正倾销差额，其计算所得倾销幅度要高于以加权平均对加权平均法计算所得的倾销幅度，由此往往引起进出口国就此问题的争议。

从世界贸易组织对反倾销争议的裁定来看，运用加权平均对交易法计算倾销幅度时对倾销幅度为负数的产品取“零”，即所谓的“零”做法，已被裁定为与《反倾销协议》的有关规定不符。在2001年3月1日，世界贸易组织上诉机构作出裁定，裁定欧共体在对原产于印度、埃及和巴基斯坦的棉织床上用品的反倾销调查中使用了包括“零”做法在内的做法，与《反倾销协议》的有关规定不符。

由此可见，所谓公平合理的价格比较包括两个部分，即公平合理的价格调整和公平合理的比较方法。反倾销法的目的在于保障公平的国际贸易竞争环境，反倾销措施只能施用于那些破坏公平贸易竞争环境的行为之上，例如国际贸易中的倾销行为，而要确定某一行为是否倾销行为，关键在于正常价值和出口价格之间的比较，而价格调整是这一价格比较过程中的核心部分，因为其中蕴涵的高度技术性和复杂性，价格调整对于反倾销法的正当实施有着举足轻重的意义，可以说，没有公平合理的价格调整，也就没有公平合理的倾销确定机制，整个反倾销法也就失去了存在的正当性所在。

五、结语 

反倾销法存在着沦为贸易保护工具的危险性，由一国行政当局主持调查和裁决也有着程序上的天然的不公正性，而反倾销法正朝着与竞争法或者反垄断法向融合的趋势发展，如何减少反倾销法内在的不合理性的侵害是各国反倾销法所面临的重大课题。正常价值和出口价格产生的国内市场和出口市场之间存在的客观差异性是进行价格调整的前提，价格调整制度作为一种矫正机制，对于防止反倾销调查中的核心机制——倾销确定机制中价格比较的非法性有着不可替代的重要作用，同样，价格调整制度也使调查国的国内公共利益免于遭受武断的倾销裁决的侵害这，是价格调整制度存在的正当性的法理基础。而价格调整所具有的高度技术性和复杂性，也是反倾销实践中引发争议最多的阶段之一，价格调整的合理性和公正性对于倾销幅度的确定及最终倾销的裁决直接起着决定性的影响。这是本文研究价格调整正当性的出发点所在，笔者也希望拙文能够抛砖引玉，对中国有关反倾销法以后的制度建设和实践完善有些许的助益。