商务部进出口公平贸易局 于浩龙 

摘　要 

一直以来，美国将中国视为非市场经济国家，使用替代国方法计算正常价值，并进而确定倾销幅度，而不考虑中国企业的实际情况。这造成了中国企业在应诉中极为不利的地位。更不利的是，美国DOC在替代国的选择、替代数据的使用方面具有较大的裁量权，缺乏足够的可预见性，致使中国企业在应诉中感到无所适从。目前应诉中，大部分争议都围绕这些问题展开，成为应诉的关键。有基于此，本文对美国实践中的具体做法进行分析，并结合了相关案例。 

文章围绕替代国选择及数据选择展开，介绍了立法规定、选择标准和参考的指标，而后具体分析了实践中的做法，并以大量案例说明。最后，在总结美国实践做法的基础上，提出了相应的建议。 

关键词：替代国　　替代数据 

在近年来的中美贸易中，反倾销一直是一个重要的议题。中国已经成为美国提起反倾销立案与调查最多的国家。而美国对华企业使用反倾销屡试不爽的主要原因之一即为对中国的“非市场经济”（Non-market Economy）问题。基于“非市场经济”，美国调查机关对中国企业使用替代做法计算正常价值，可以得出较高的倾销幅度。由于“非市场经济”是中国对外经济关系中的特色问题，多边和各国都没有统一的做法，因此美国调查机关在调查中享有较大的裁量权。这种情况导致在目前应诉中，替代问题成为应诉的关键之一。 

一、美国替代做法的历史演进 

（一）替代做法的由来 

美国在反倾销中的替代做法最早可以追随到肯尼迪回合结束后的捷克斯洛伐克自行车案[2]，而后又经历了捷克毛毡罩案和百叶窗案[3]，在这些案件的调查中，调查机关通过传统办法无法计算出倾销幅度，而不得不采取变通的方法。在后来的波兰水泥案[4]中，美国调查机关继续使用其他国家向美国的出口价格作为正常价值，理由是被调查产品的国内价格不符合1921年法案205(a)节中规定的正常贸易条件。[5] 

通过这几个案例，美国调查机关确定了实践中的第三国替代价格方法，但直至1968年才做出书面规定。《1974年贸易法》（The Trade Act of 1974）第一次明确规定使用替代国价格来确定非市场经济国家的倾销，即“对垄断贸易国家，正常价值的确定不能按照以往通常的办法，而是通过市场经济替代国的国内市场价格，或市场经济替代国的结构价格来确定”，这一规定可以看作是替代国制度在美国反倾销法中的雏形。 

（二）波兰电动高尔夫球车案与《1979年贸易协定法》 

1975年的波兰电动高尔夫球车案[6]是有关替代做法较为重要的一个案例。此案中，波兰电动高尔夫球车仅出口到美国，没有国内或其他国家销售。调查机关将加拿大产品的结构价格作为正常价值，但随后加拿大企业停止了生产，而只有美国本土企业进行生产。调查机关认为使用美国生产商价格会当然地高于被调查产品的销售价，因此需要寻求新的方法解决这一问题。调查机关使用波兰生产产品的实际要素投入，而使用西班牙的相应要素价格，以此确定结构价格（这里西班牙被认为同波兰处于相同的经济发展水平）。1978年的调查机关规则（Treasury Regulation in 1978，43 Fed. Reg. 35,263 (1978).）承认了这一新方法，规定：在调查中，如果生产相似产品的唯一市场经济国家为美国，将采用出口国的实际要素投入和经济发展水平可比国的相应价格确定结构价格。 

这一新方法就是生产要素法（Factors of Production）的最早体现。该方法假定在市场经济国家生产被调查产品的价格和成本即为在非市场经济国的国内价格和成本。在制定1979年贸易协定法时，国会将生产要素法作为在没有替代国情况下的一种可选方法。DOC规则353.8(a)-(c)中规定几种可选方法，依次为：（1）替代国国内的市场价格；（2）替代国出口价格；（3）如果实际价格不可用或不准确，则使用替代国结构价格；（4）生产要素法计算替代价格。[7] 

（三）《1988年综合贸易与竞争法》确定优先使用生产要素法 

1988年以前DOC一直优先适用替代国价格法，但因替代国的不可预见性和任意性使其受到了许多批评。1988年国会考虑了多项针对非市场经济问题的建议后，在法案中加入新条款，明确了生产要素法优先于替代国价格的原则。 

二、美国替代做法的现行规定 

美国替代做法的规定体现在三个方面，分别是生产要素法的规定、替代国选择的规定和替代数据选择的规定。 

（一）生产要素法 

根据《1988年综合贸易与竞争法》，生产要素法的具体方法是，将非市场经济体生产被调查产品所投入的生产要素与替代国相应的生产要素单价相乘，得出各生产要素的成本，然后加上10%的费用和8%的利润，以及运输和包装费用，最后得出虚拟的销售价格，经过调整得出正常价值。生产要素包括但不限于：人工成本、原材料、能源动力费用、折旧费类的资本成本。[8] 

（二）替代国选择规定 

根据美国1930年关税法1677b(c)(4)，选取市场经济国家作为替代国的标准是：（1）替代国的经济发展水平要与出口国有可比性，这种可比性主要考虑人均国民生产总值和基础设施的基本情况，尤其是同一产业的发展水平；（2）替代国必须是可比产品的主要生产国。美国关税法1677b(c)(1)规定，应尽可能利用经济发展水平相当，且是相似产品主要生产国的一个或者多个市场经济国家的成本价格。为了更具有可操作性，《反倾销手册》规定：确定“可比经济发展水平”时，虽然也考虑其他信息，但强调侧重人均国民生产总值[9]。关于可比产品，1988年立法报告中指出在可能的情况下考虑替代国的技术水平。需要注意的是，规定并不要求选择最具“可比经济水平”和最主要“可比产品”生产商，即这一标准不是绝对的，只要求在某种可能程度达到。[10]规则要求，调查官在调查中采用上述标准选择一个或多个替代国，并确定一个为首要替代国，同时解释原因。 

（三）替代数据选择的规定 

根据《反倾销手册立法报告》和《反倾销手册中》的规定，DOC使用替代数据的标准包括：准确性、公平性和可预见性（accuracy, fairness, and predictability）。[11]DOC在实践中一直遵循此标准，而且还有更加深化的倾向。 

DOC对替代国价格资料选取的基本标准是尽量采用公开、出版的信息（publicly available, published information/PAPI），以满足透明度和可预见性的要求。然而DOC在实践中发现，在使用替代国贸易统计或确定单价的分类比较宽泛的情形下，使用PAPI信息会导致准确性下降。为使得准确性和透明度两个目的平衡，反倾销手册中不再限制于出版信息，放宽为使用公开信息，这样DOC可以在出版信息以外的渠道获得生产要素的信息。虽然DOC的立场是不需要使用“最完善的信息”，但DOC也一直试图加强替代数据的准确性。[12] 

DOC规定了使用生产要素替代数据的先后顺序：（1）非市场国生产商从市场经济国进口原料所支付的价格；（2）在首选替代国生产或进口的原料价格（最重要的依据）；（3）一个或几个次选替代国中制造同类产品的生产商报告的价格；（4）一个或几个次选替代国中从其它渠道得到的同类倾销产品的价格。DOC的这一顺序表明DOC的意图是最大可能使用同一替代国的价格。 

三、替代做法的具体操作 

调查机关在规定的原则以外，调查机关还在实践中执行着一系列的具体操作规则，这也能够从一系列的案例中得到印证。 

（一）替代国的选择 

2004年3月1日，调查机关在进口署政策公告[13]上公布了选择替代国所遵循的规则[14]，并沿用至今，具体包括以下内容： 

1、确定经济可比性 

调查开始时调查官员向政策机关（Office of Policy(OP)）提供一可选替代国列表，OP确定其中一些同非市场经济国家经济水平具有可比性的国家，同时OP也排除一些不适合提供信息的国家（如古巴）。OP依据最新的世界银行发展报告（annual issue of the World Development Report (The World Bank)）中的人均国民生产总值作为选择的标准。 

2、确定可比产品 

调查官员在OP所选择国家范围内选择具有可比产品的国家。虽然立法没有规定可比产品定义，而根据个案确定，但还是有一些基本标准。首先，如调查中在某一国家存在相同产品，则选择这一国家；其次，如果没有相同产品则扩大调查产品的类别；最后，如果没有相同产品，则考虑是否存在其他可比产品。根据调查产品的不同，调查官员的选择也不同。例如，对于钢铁或纺织产品，凭物理特征和加工程度就可以对这些产品进行区分；对于化工产品，并不特别考虑物理特征；对于加工过的农产品、水产品、矿产品，以所投入的生产要素为标准区分。 

3、确定生产规模 

调查官员需要确定可比产品生产商的生产规模。生产规模不依据非市场经济国家产量水平，而在可用数据基础上以整个世界可比产品产量和贸易量来衡量，并依个案确定。在某些调查中，被选择国家甚至可以不是生产量属世界前列的国家，如在很多案件中韩国企业被认定生产规模较大，但在2001年韩国企业并不是产量前五名的生产商。调查官员的选择过程必须以可用数据、产品产量、贸易量等数据为基础，不能凭推测进行认定。较好的例证即为中国非冷冻浓缩苹果汁案司法审查的胜诉。[15] 

如果所有被选择的具有可比经济水平的国家可比产品的生产商都达不到较大的生产规模，或者信息不可用，调查官员可以向OP要求第二份替代国列表，重新选择。 

4、替代国数据的可用程度 

如果几个国家都符合以上标准，那么调查官员将选择具有最佳数据的国家。数据可用程度是选择时的一个重要标准，即使备选的替代国符合前几项的要求，但如果数据不可用，那么也不能选择其为替代国。具体说来，DOC通常首先考虑首选替代国现存的公开资料和数据；如果没有公开的资料，可以依据美使领馆提供的首选替代国的有关资料数据；如果没有首选替代国的数据，DOC会使用第二替代国提供的数据；最后，如果替代国不生产或出口同类产品，或者没有生产要素的价格数据，DOC可使用替代国同类产品的销售价格来确定被调查产品的正常价值。只有在上述所有方法均不可行的情况下，DOC才会考虑采用专家报告之类的特殊渠道信息。 

因此也有学者认为，替代国的选择取决于被选国家提供用以做出裁决信息的意愿程度。[16]在中国铸件（iron construction casting）案司法审查案中[17]，法院的做法充分表明了选择替代国时数据的重要性。法庭认定DOC选择菲律宾为替代国合理且有足够证据支持，虽然备选的替代国包括印度、印尼等多个国家，但DOC没有得到这些国家的数据信息，[18]而DOC获得了有关菲律宾的充足信息，所以使用菲律宾为替代国。[19] 

5、根据人工成本确定替代国 

一些学者和涉案方提出，根据人均国民生产总值选择出的经济可比国并不适当，主张应考虑加入人工成本标准。DOC通过分析以往案例认为，人工成本和人均国民生产总值之间存在必然联系，同时也承认在以往案例中各替代国的人工成本都不同，导致倾销幅度也不相同。《反倾销手册》351.408(c)(3)规定了新方法，确定选择替代国时考虑人工成本。DOC通过人工成本和人均国民生产总值(Per capital GNP)或国民总收入(gross national income GNI)间的回归(Regression)方程，计算出各非市场经济国的人工成本。目前适用的是2007年1月修正的2004年国民总收入回归方程为。我国的2004年人均国民总收入是1500美元，计算出的人工成本为0.83美元/小时。[20] 

6、“经济可比性”和“较大生产规模的生产商”两个标准的关系 

实践中，如果一个国家同时满足这两个标准，那么这个国家就会被选为替代国。如果所选择的国家都不满足这两个标准，那么DOC将根据个案不同和当事方提交意见决定使用哪一标准。当被调查产品的生产要素价格特定或不易获得时，通常更侧重“较大生产规模生产商”标准，反之，这一标准退居次要地位。如案件涉及“不寻常”或“唯一”的调查产品或要素投入，如仅有极少数国家生产淡水小龙虾[21]；或者主要生产要素不是广泛自由贸易的产品，如生产金属镁所需要的电力。[22] 

在这种情况下，DOC先确定可比产品的较大生产规模的生产商后再确定可比经济水平。调查官员需要考虑经济水平相当和提供数据的情况，而如果只有一个国家满足较大生产规模的生产商标准和数据要求，那么调查官员将不再考虑经济水平标准，选择这一国家。中国企业在中国输美铅笔反倾销案中得到的不同结果即是这种选择方式的最佳例证。该案中，初裁倾销幅度为58.34%－107.63%，而终裁中幅度为0%。案件争论的焦点是如何确定原材料椴木的替代价格。DOC侧重经济可比的标准，首先确定印度为中国的替代国，再根据印度的情况选择从印尼进口的吉尔冬木作为可比产品。初裁后，中国企业提出抗辩，在找不到相同产品的情况下，选择替代国应更侧重可比产品的标准，即使生产可比产品的国家与中国不具有经济可比性。美国调查机关认同了中方提出的观点，在终裁中侧重可比产品的标准，最终选择美国巴西木来计算替代价格。中方在提交了符合条件的替代国材料后，获得了理想的终裁结果。 

（二）替代数据的选择方法 

在生产要素法下，选择替代国的目的是为了寻找适当的替代数据，而这些替代数据将成为计算倾销幅度的基础。 

1、使用购买自市场经济国家的原材料价格 

DOC一贯的观点是，使用可用的非市场经济国生产商的实际成本，可以提高准确性。因此，当生产要素是从市场经济国家进口商进口的产品，并以市场经济国家货币支付时，DOC即认可这一生产要素的购买价格，例外是进口数量较小时不予以采用，这一做法被称为混合计算法。 

在1991年中国输美电风扇案[23]中，DOC首次使用部分替代国生产商的要素投入价格和部分非市场经济国生产商的要素投入价格来计算正常价值。初裁中DOC根据以前判例中[24]的做法确定，使用中国生产商从市场经济国家购买生产要素的实际价格数据。终裁中申请人认为，根据19U.S.C.§1677b（c）的规定所有数据都要采用替代做法，如果使用从香港、台湾、日本、美国这些市场经济国家进口的价格，无异于选取了这些国家为替代国。DOC认为，立法没有规定必须全部替代，CIT判例也指出应准确反应实际成本[25]，而1677b（c）的目的是确定最佳市场经济状态下的成本，在非市场经济投入要素不可信时，使用的替代国价格数据。[26]立法背景和国会的意图也表明，在非市场经济中，如交易价格实际反应了构成正常价值的要素价格，那么也应当使用这一价格。[27]对此DOC解释为：一般来说反倾销法立法的目的是决定尽可能准确的倾销幅度。[28]当非市场经济国内价格可用时，使用替代价格不符合立法本意。因此DOC决定，对非市场经济国首先在可能的程度上使用实际价格，再使用替代价格。在其后此案的司法审查中[29]，CIT指出，只要使用实际进口价格数据不会导致准确性降低，就应当使用进口价格。在重锻手工工具司法审查中[30]，CIT承认，考虑到中国实际情况，在进口数据与替代国数据两者中，进口价格更符合BIA的条件。 

一直以来，DOC都没有明确限制来自市场经济国家的原材料数量占总数量的比例，而仅在个案基础上判定。近年来，DOC认为需要对进口自市场经济国家的数量比例予以明确。原因是，如果来自市场经济国家的原材料数量很小时，其价格并具有代表性，而且不明确的标准导致了更大的不可预见性。2006年10月19日，DOC发布政策公告，规定使用的原料在市场经济国家的采购量要超过原料总量的33%时，才可以被认定为有实质意义的数量，进而使用实际进口价格来确定所有原材料的价格。如果，来自市场经济国家的原材料数量比例低于33％，但仍然是善于的进口行为，DOC将采用进口原材料价格和替代国的原材料价格加权的方法进行计算。DOC表示，33％的标准更具有可预见性和准确性，但同时DOC也表示，33%的标准是一个推定的情况，如果各方有更有利的证据，也可以在个案基础上确定是否适用来自市场经济国家原材料的价格。 

2、人工成本的替代数据 

与计算其他生产要素选择和中国经济发展水平相近国家数据的替代方法不同，在计算产品人工成本时，根据351.408(c)(3)的规定，DOC依据回归方程推算的方法计算人工成本。首先，DOC选择部分市场经济国家，然后依据这些国家在国际劳工组织（International Labor Organization's (``ILO'')）劳工统计年鉴中6年的人工成本数据，和这些国家在世界银行的人均国民总收入（Per-capita gross national income (``GNI'')）之间的回归关系进行建立方程模型。再依据这一方程计算出被调查国家的人均国民总收入，计算出人工成本。如前所述，计算出的这一数据也被应用于替代国的选择。DOC认为，这种方法实质上是选择了多个国家作为替代国，而且回归分析的模式更具有准确性。 

目前DOC所挑选的国家为英国、瑞士、埃及、智利等国家。2006年10月19日，DOC发布政策公告，进行了部分调整，确定应当包括所有符合标准的市场经济国家。[31] 

3、使用一个以上国家的数据 

实践中，DOC并不仅从一个替代国获得数据，如果不能从首选替代国获得适合数据，或DOC认为首选替代国数据不适用时，即使用第二第三替代国的数据。对此CIT认为，在1677b(c)(1)规定中，“国家”一词不是单数，而是复数[32]，因此如果首选国不适用就选择第二替代国。 

圆锥辊子轴承94-95年行政复审案[33]中，中方企业即面临了这样的问题。此案初裁中根据BIA考虑，DOC使用印度外贸月度统计(Monthly Statistics of the Foreign Trade of India, volume II—Imports)作为原材料的价格数据。在终裁中，DOC认为计算钢材价格时，使用印度进口统计数据并不可信。[34]因此在计算钢材价格时，DOC首选印度为替代国，并以印尼为第二替代国，这两个数据共同组成BIA。在随后的司法审查中[35]，申请人认为DOC规则要求使用首选替代国的数据，除非其不可用，因此在印度数据可信的情况下，不能采用多个替代国的数据。CIT指出，虽然DOC很多情况下使用同一替代国数据，但实践表明DOC为准确性目的可以使用混合方法[36]，而且立法没有规定必须使用同一办法。DOC采用一个市场经济国家的价格与替代国的价格进行比较，以确认替代国价格是否适用。例如在圆锥辊子轴承两次行政复审中，DOC都以美国进口价格为标准判断印度数据不可用。 

4、选择替代会计数据 

计算结构价格时，除了投入生产的各要素成本外，还需要确定费用和利润，DOC同样采取替代会计数据予以确定，通常涉及制造费用、管理费用、销售费用和利润等。DOC的做法是，先选择替代国的一个生产商，然后全面、客观地反映该公司报表中的所有事项，为便利的考虑，DOC通常不以整个行业的数据为依据。 

在圆锥辊子轴承95-96年行政复审中，DOC使用印度SKF公司会计数据确定制造费用、销售管理费用和利润。在司法审查中，申请人指出由于中国公司自己生产这些产品，所以制造费用与SKF公司不同。DOC认为，选择会计数据应体现“源自替代公司内在一致的财务比率”。CIT支持了DOC的做法，指出DOC的意图是计算制造费用和销售管理费用时反应替代公司的真实情况，然后得出一合理内在一致的比率。[37]在另外一个案例非冷冻浓缩苹果汁案的司法审查中[38]，中方主张DOC不考虑印度最大的苹果汁生产商HPMC公司（Himachal Pradesh Horticultural Produce Marketing & Processing Corp）98-99年经审计的会计数据，而使用RBI（Reserve Bank of India Bulletin)的会计数据不合理，因其是6年前的数据，而且来源于多种非关联产业。DOC解释为，HPMC公司的利润80％来自生产以外的行为[39]，用其确定管理销售费用不适当。CIT在裁定中指出，根据19 C.F.R.351.408(c)(4)规定：对于制造费用、销售管理费用、利润应使用从替代国相同或可比产品生产商处获得的公共信息，因此DOC应使用属于同一产业的HPMC公司数据。 

5、利用最佳可得信息 

WTO反倾销协定赋予调查机关使用最佳可获得信息（best information available(BIA)）的裁量权。美国调查机关在选择替代数据时也遵从这一规定。实践中，由于担心提供相关数据以后成为潜在的反倾销对象，越来越多的国家和公司并不予以合作提供数据。因此，DOC不得不在BIA的基础上做出决定，[40]结果导致选用了不太恰当的数据，如我们前面看到的圆锥辊子轴承94-95年行政复审案。 

6、完全替代原则 

DOC使用替代国的意图是确定非市场经济国家生产商在市场经济状态下的成本，因此需要完全替代各项数据。在中国输美结构型钢案中，中方公司主张，公司自身生产氩气、氮气、氧气等生产要素，DOC在计算应当使用公司生产这些要素的成本。DOC根据以往判例[41]，拒绝使用应诉方自己生产气体生产要素时所投入的成本，而使用生产要素投入数量的替代价值，即DOC不考虑为生产各生产要素而投入的各项成本，自己生产的生产要素和外购的生产要素是一样的。 

这种完全替代还有比较极端的体现。在氯化钡司法审查案中[42]，制造氯化钡的一种材料盐溶液是免费的，因此DOC仅以运费计算。但CIT认为：即使生产要素免费也要使用替代价值，以反应全部替代原则。 

7、没有符合条件替代国时选择替代数据的选择 

如果调查官员在考察所以列表内的国家后，并没有找到符合以上条件的替代国，DOC就会采用多个国家的FOB加权平均/CIF加权平均，扣除海运费来确定。比如，1985年美国铸铁件案中，由于与中国经济发展水平相当的市场经济国家要么没有向DOC提供所需材料，要么提供的材料不充分，而DOC在美国国内无法获得可以比较的相关各种价格数据，因此DOC在计算正常价值时，使用了在调查期内向美国出口被调查产品的多个国家FOB出口价格的加权平均数据。1985年美国小口径焊缝钢管案中，埃及、印度、印尼等一系列DOC认为可以选作替代国的国家对DOC的调查均未予以配合，所以DOC最后从向美国出口相同种类产品的国家中选出阿根廷，以阿根廷产品出售给非关联进口商的加权平均CIF价格为基础，并在这一基础上扣除海运费用来确定被调查产品的正常价值。 

四、替代做法的分析 

美国反倾销法的规定秉承了美国法自身体系完善的特点，不论是基本原则规定还是具体操作方法，都能够自圆其说。因此，替代做法有其本身存在的原因和内在逻辑，但也应当看到还有更多的不合理之处。 

（一）替代做法的原因及存在的合理性 

1、替代做法形成的原因 

可以看出，替代做法是美国调查机关在针对“非市场经济国家”无法计算出倾销幅度时采取的一种变通方式，是结构价格的一种变异，其根本目的在于计算出倾销幅度。生产要素法较之其他方法要更加细致，但调查机关计算的倾销幅度扔高于在普通方法下的倾销幅度，调查机关显然还没有更好的选择，因此该做法沿用至今。 

2、替代做法存在的合理性 

美国反倾销法中替代国选择方法规定严密、自成体系，体现了其合理性。替代国选择的第一条标准是“在经济发展水平上处于相似水平的国家”，只有处于相似经济水平的国家其在劳动力和其他各种生产资料的价格上才可能具有相似性，据此推算出的替代国价格才能最接近于出口国产品的正常价值。而在选择替代数据时，DOC也尽量满足准确性、公平性、可预见性的要求。DOC替代价格资料选取采用公开出版的可为公众获得的信息资料，加强了数据选择的透明度和可预见性。在应诉过程中，申请人和应诉公司在收集和提供资料数据时处于一种机会均等的地位。 

（二）替代做法给应诉企业带来的不利地位 

替代做法仅满足了程序正义，在实体上有诸多不合理之处，使得应诉企业在调查中处于不利的地位。 

1、替代做法建立在假设的前提下 

如前所述，替代做法是为倾销幅度计算的目的而创设的。同时，替代法的前提是假定在替代国生产被调查产品和在非市场经济国家国内的价格和成本相同。从这一假设出发，调查机关确定出适当的替代国。但是，任何假设都只能是假设，每个国家和每个国家都不可能完全相同。虽然调查机关创设出若干的标准来选择尽量符合标准的替代国，但毕竟不能完全符合被调查国的情况。而且，本身供选择的替代国范围也受到限制。在DOC最新的征求意见中，提出供选择的准替代国范围问题，即什么样的国家视为具有经济上的可比性，在何种程度上替代国资料不符合要求。[43]这些问题的提出都是由假设前提造成的。无论，调查机关再如何调整修正完善选择程序和政策，但受限于假设的前提，都将会有新的情况出现。而且，选择的程序仅能保证程序的公平，而不能保证实质的公平。 

2、生产要素价值被高估 

由于历史和现实的原因，非市场经济国家的经济发展水平一般都低于市场经济国家，调查机关很难找到与被调查国家经济发展水平相当的市场经济国家。因此批评意见认为：不可能有同被调查国完全一致的替代国，这将导致忽略了非市场经济国的比较优势。[44]生产要素法否定了非市场经济国家被调查产品的比较优势，同时也否定了制造被调查产品所需要的各生产要素的比较优势。这一点在部分原材料要素方面较为明显。由于各国物产不同，各个国家所具有的产品优势也不同，因此采用替代的方法将导致要素的价格被高估。 

3、替代做法缺乏足够的可预见性 

实践中，我们不得不承认中国出口商在出口时无法预见到使用哪一个国家为替代国。由于无法预见以哪一国为替代国计算成本，使得倾销调查结果带有很大的不可预见性。虽然调查机关强调替代时的准确性和可预见性，但实践中中方企业根本无法确定调查机关眼中没有倾销的定价。而在具体案件的调查中，调查机关也是在符合条件的几个替代国中进行选择。曾经担任过81-83年国际贸易管理署副部长助理的Gary Horlick先生曾向国会财政委员会这样描述替代国选择：当一个人得出合理的结论时，往往凭借一种感性认识，如对中国的毛巾案中，我们列举了巴基斯坦、泰国、马来西亚、香港、民主德国、哥伦比亚和印度作为替代国，但这种列举没有任何理性可言。[45] 

此外，替代数据的可获得程度已成为选择替代国时的一个重要因素，而这一判定也由DOC自由裁量，并且在这一点上法律没有规定十分明确和严格的标准，此外法律也没有明确规定应选择具有最适当材料的国家为替代国[46]。这一切就使得DOC在替代国的选择上拥有很大的权力。赋予一个机关如此之大的裁量权显然是与法律要求的确定性和可预见性相悖，也给应诉企业带来了不确定性和不可预见性，造成应诉企业的不利地位。 

4、会计数据不符合应诉企业的实际情况 

选择替代会计数据的原则是全面、客观地反映企业报表中的所有事项。这种方法意味着，DOC认为中国企业同替代公司具有相同的会计项目、相同的财务比率，然后计算出中国企业的数值。正如DOC在小龙虾案和重锻工具案中的判决所确立的观点，“包括所有替代公司财务报表中的项目，并且把非市场经济国家生产商的实际情况同这一过程视为是不相关的”。这忽视了替代国公司和中国企业的区别，对应诉企业非常不利，因为企业间的会计处理并不相同，而且具体会计项目也不一样。例如，在中国输美结构型钢案[47]中，DOC同意申请人观点，将租金、专利费、税收包括在销售和管理费用项下，而不同意中国应诉企业观点，在业务经营中加入了佣金、折扣、退款等项目。 

5、替代做法忽视了市场情形的区别 

在替代法的要求下，需要对所有的生产要素都采用替代国的替代数据，但选择替代数据时，往往会出现使用替代国进口数据的情况。例如，罗马尼亚环行非合金焊接钢管（circular welded non-alloy steel pipe）案中，DOC选择泰国进口数据确定钢管的价格，最终确定倾销幅度为14.9％。[48]这一案例证明使用替代国进口数据会导致不准确的后果。替代国法考虑寻找一个与非市场经济国家经济可比的市场经济国家，却没有考虑到市场经济国可能进口主要生产要素。而在前面所提到的结构型钢案中，DOC拒绝使用应诉方自己生产氧气、氩气、氮气等生产要素时所投入的价值，而使用生产要素投入数量的替代价值的做法也忽视了各国市场的不同。各个企业在不同的市场条件下，都有许多个别的做法，DOC为计算便利的考虑而漠视了这些特殊情况，也造成了应诉企业的不利。 

五、替代做法的应对 

在短期内，美国调查机关的替代做法不会有所改变，因此中方企业需要认真对待调查机关的规定和做法，提供符合调查机关要求的数据，争取获得理想的应诉结果。 

（一）注意收集有利的替代数据 

DOC在计算替代价值时，要考虑有关资料的准确性和可用性。通常使用的是替代国公司的数据，在一些情况下DOC也要核准这些数据，或者在替代国没有相关数据时使用其他的数据。这就涉及一个数据来源的问题。通常情况下DOC会使用来自官方和各种协会的统计数据，包括：联合国的数据，美国不同协会的数据、印度和美国的官方统计数据。应诉企业在应诉的过程中，应当注意收集这些数据，为在应诉中可能遇到的抗辩做准备。 

（二）认真分析替代国有关数据的适当性，积极提出抗辩 

从上面我们的分析可以看出，DOC对中国适用替代政策的目的是完全替代，不考虑任何中国公司的个别情况。在这种情况下，中国公司应当积极抗辩替代国有关数据选择的不正确。从实践看，DOC的数据来源主要是官方数据和大公司的数据，而且体现一致性，一直应用一个来源的数据。适用不同的数据会导致不同的倾销幅度，因此应诉公司应当仔细分析可能采用的数据，同时积极提出抗辩。因为选择替代国时，调查官员受限于既定的政策和有限的数据，往往所得出的结论并不适当。因此应诉企业应当积极主张对自己有利的情况。如不主张则导致调查官员采用了申诉方提交的观点。 

比较典型的案例为1985年的美国天然猪鬃漆刷案。本案中，替代国与中国经济水平相当，但其并不是被调查产品的主要生产国。当时美国申诉方申请的替代国是斯里兰卡，而斯里兰卡中很多民众信奉伊斯兰教，所以它并不是猪鬃漆刷的主要生产国，另外，斯里兰卡企业的生产原料不少来自英国，因而与中国企业的生产原料相比多出了运费和关税等费用；还有斯里兰卡生产的漆刷多数与中国生产的漆刷并不相同或相似，中国漆刷多为工业上使用的清污刷（chip brushes），斯里兰卡则生产适于绘画等用途的中高档质量的漆刷。但是申诉方坚持用斯里兰卡的猪鬃漆刷的生产成本作为中国替代国价格。DOC最后认为，斯里兰卡的经济发展程度与中国相当，是合适的替代国，而且DOC在选择替代国方面有其自由裁量的权威，因此，仍选择了斯里兰卡作为替代国。这种情形下，明显调查结果将对应诉公司不利。 

（三）为调查机关提供合适的信息 

调查机关在选择替代国时遵从BIA的原则。立法规定，替代数据应建立在最完备的现有资料基础上，但DOC不能获得充分数据而BIA。调查机关在数据不可用时，不得不采用BIA的方法，因此应诉企业应当为调查机关提供可供选择的数据，并努力使数据信息符合调查机关的要求。调查机关在决定数据是否可用时，可以自由裁量使用一个国家为适合的标准。实际上，价格资料的充分性和可靠性已成为DOC在选择替代国时考虑的最重要因素。在很多涉及非市场经济国家的反倾销案中，调查机关都因不能从经济发展水平相当或相近的市场经济国家得到令它们满意的价格资料，或者对所提供的价格资料的可靠性表示怀疑，而其他经济发展水平较高的国家作为替代国。 

使用BIA原则本身并无不公平之处，DOC本身也没有收集证据信息的义务。这就选择需要应诉方提供相当的信息来支持自己的观点。铅笔案中，就因为中国应诉企业提供的数据完全符合BIA原则，而获得了胜利。 

（四）主张有利的因素 

应诉企业可以根据现有调查机关的调查规则，主张对自身有利的因素。如主张使用从市场经济国家购买生产要素的成本。根据混合计算法，DOC对从市场经济国家购买的生产要素使用其实际成本。这一点对那些进口依赖较大的企业较为有利，如进口铁矿石为原材料的钢铁企业。需要注意的是，调查机关还要判定原材料购买的价格是否可用，如果是非善意的交易、或者原材料的进口价格受到了倾销和补贴的影响、或者被调查产品是在非市场经济国内生产时，调查机关将会把这部分采购数量从计算33％比例的分子中排除。同时，调查机关也需要明确从市场经济国家购买的原材料数量必须是在被调查期内用于被调查产品的生产的数量，而不是购买的数量。因此应诉企业需要提前在生产中注意这一数量标准，以便为提出有利于企业的抗辩做准备。 

此外，应诉公司也应当主张有利的会计因素。因为DOC在选择替代数据的时候会包括替代公司所有财务报表中的项目，如租金、专利费、税收、佣金、折扣、退款等，这和中国是实际的做法未必相同。在适用费用和利润率时，选择行业评价的利润率和替代公司的利润率也会导致不同的结果。因此应诉公司应当有针对地提出抗辩，从DOC选择的替代公司着手，积极主张替代公司财物数据的不适当。 

（五）保存完备的生产要素投入纪录，应对实地核查时的注意事项 

生产要素法要求采用应诉企业实际的要素投入数量，因此保存完备的生产要素投入纪录十分重要。核查时，调查官员十分关注企业是否填报了所以的要素投入，种类是否齐全，数量是否正确，能源、材料等等，包括：产量记录、生产线记录、原材料购买收据、运输发票、原材料存货分类账、装置生产统计、日生产量和耗用记录；联产品、副产品、废料、损耗情况；从市场经济购买的原材料订货单、存货记录、发票等；人工时、能源消耗的情况，包括生产装置以及所有的能源投入，联副产品的能源消耗，能源损耗和其他投入的情况。 

核查时所核查的生产要素情况是为了确定正常价值，较高的单耗能够计算出较高的正常价值，也即计算出较低的倾销幅度。